这就是所谓的非自动履行理论。

然而，众所周知，解释法律是全国人大常委会的职权之一，这是我国宪法在第67条中明确规定的。[36] 参见肖传国与北京雷霆万钧网络科技有限责任公司等名誉权纠纷上诉案，北京市高级人民法院(2007)高民终字第1146号民事判决书。

（二）宪法至上的内在要求 源于英国的高级法观念，传播到美洲殖民地，产生了巨大的影响，后来写入了美国宪法。另外，有不少学者认为，法律解释有文义解释、体系解释、历史解释、目的解释、比较解释、社会学解释、合宪解释等多种方法，合宪解释（笔者称之为依宪解释）只是一项冲突规则，它在各种法律解释方法中处于最后的序位，只是在通过其他解释方法获得多种解释之后出现歧义时才被采用，即在多种解释中选择最符合宪法精神的解释。这似乎很有道理，但这是不准确的，因为即使法律条款规定得很明确具体，但每个人对它的理解却往往是不同的，所以法律适用者不得不对它作出更具体更明确特别是能让当事人明白的解释。[7] 《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1995年版，第181页。法院无权作出《宪法》第67条意义上的‘解释，但是这并不是意味着法院不能在通常意义上适用与解释法律。

（一）法律适用的应有之义 行政机关和司法机关在适用法律时，首先应当解释法律。也就是说，宪法规定本身也存在一个解释空间，允许对其作不同的解释和具体化。其二，如果执行债权人的执行行为妨害到承租人对租赁物的占有使用收益权，承租人有权提起第三人异议之诉。

比如法院采取强制交付或强制管理措施，必然导致承租人无法继续占有使用租赁物，承租人应有权提起第三人异议之诉排除强制执行。四、租赁权 租赁是出租人把租赁物交给承租人使用收益，承租人支付租金，并在租赁关系终止后把租赁物返还给出租人的民事行为，承租人享有的使用收益权就是租赁权。当然如果买受人的债权人愿意代买受人清偿对出卖人的债权人，使所有权取得的停止条件成就，此时所有权已经转移至买受人，出卖人不能拒绝清偿，也不得再提起第三人异议之诉。[7]参见《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十六条的规定，被执行人将其财产出卖给第三人，第三人已经支付部分价款并实际占有该财产，但根据合同约定被执行人保留所有权的，人民法院可以查封、扣押、冻结。

没有在任何情形下都绝对能产生排除强制执行效力的权利，即使强如所有权也有可能在一定条件下不能产生排除强制执行的效力。否定说认为，占有只是事实并非权利，第三人异议之诉的提起必须积极主张其对标的物享有足以排除执行的权利，占有人不能仅凭其占有的事实的提出第三人异议之诉，至于占有人基于其享有的本权（如质权、留置权等）而非占有的事实提出第三人异议之诉，则属于另一法律问题，故占有人无权提出第三人异议之诉，以排除强制执行。

{25}182-183 笔者赞同否定说，折衷说与肯定说均认为，在占有物不属于债务人所有时，占有人有权提起第三人异议之诉，实际上将占有人可否提起第三人异议之诉与债务人与占有物之间的实体法律关系联系起来，债务人对占有物有无享有所有权是另一个实体法律关系，实际上将占有人有无权利提起第三人异议之诉建立在对另一实体法律关系的判断上，这与我们对第三人异议之诉的认识相矛盾，第三人有无权利提起异议之诉的唯一判断标准只能是其对标的物是否享有所有权或者其他足以排除强制执行的权利，这种权利必须是真真实实的权利，而不能是拟制或推定的权利，也不能是单纯的事实，所以第三人不能仅仅依据占有的事实提出第三人异议之诉。根据我国《执行解释》第十五条的规定，第三人异议之诉的事由大致可分为两大类型：一是所有权，二是其他足以阻止执行标的物转让或交付的权利。{22}36-37德日学说及判例，均承认占有人在一定条件有提起第三人异议之诉的权利。根据我国《合同法》第二百二十九条规定买卖不破租赁，只要租赁合同尚未到期，取得抵押物的新所有人只能取得负有租赁权负担的所有权，承租人仍然可以向新所有人主张租赁权，租赁权可以对抗抵押权继续存在。

{11}基于上述两点理由，笔者认为肯定说较为妥当。[14]根据我国《担保法》第四十八条的规定，抵押人将已经出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效，即使抵押权人为了实现抵押权，对抵押的租赁物强制拍卖，租赁关系仍然能够对抗买受人，这被称为拍卖不能击破租赁原则，参见奚晓明主编：《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，北京：人民法院出版社，2009年版，第269-270页。[11]参见浙江省绍兴市越城区人民法院（2013）绍越执异初字第14号民事判决书。笔者认为，简单根据我国《物权法》第一百九十条的规定来认定承租人是否有权提起第三人异议之诉，尚不够妥当。

[12]参见浙江省兰溪市（2014）金兰执异初字第1号民事判决。二是出卖人的取回权，取回权是指出卖人享有的从买受人处取回标的物的权利，取回权在《买卖合同解释》第三十五至三十七条中有明确规定，如果不允许出卖人提出第三人异议之诉排除强制执行，其取回权难以得到保障。

参与分配之诉说认为，让与担保的债权人不必提起第三人异议之诉，应根据分配程序请求参与分配，必要时应根据参与分配异议之诉主张优先受偿的权利，日本学者中野贞一郎教授持此说。有学者主张让与担保的债权人应将第三人异议之诉变更为优先受偿之诉，否则法院应该判决让与担保的债权人败诉。

综上所述，无论将买受人的对标的物享有权利理解为占有使用权，还是期待权，债权人申请执行，必然侵害买受人享有的合法权利，应该赋予买受人提起第三人异议之诉的权利。从我国第三人异议之诉司法实践看，由于裁判文书公开范围及统计手段所限，笔者没有统计到关于买受人提起第三人异议之诉的案例，但既然我国合同法规定了保留所有权制度，类似的问题必然会出现，研究该问题具有一定的实践价值。（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的。[14]如果抵押权人的执行行为妨害到承租人对租赁物的占有使用收益权，比如强制交付或强制管理措施，导致承租人无法继续占有使用租赁物，承租人应有权提起第三人异议之诉。比如法院采取的查封措施，并不影响承租人对租赁物的使用。

一、让与担保所有权 所谓让与担保，是指物的所有人，为担保其对债权人所负的债务，将其物的所有权转移给债权人，但债务人（原所有人）却继续占有该物而使用，将来债务清偿时，债权人应将物的所有权返还债务人，如果债务人不能按照约定清偿债务，可以由债权人占有该物，通过出卖而获得清偿，有剩余时再交还债务人。否定说认为，让与担保的债权人尚未完全取得执行标的物的所有权，所以不能依据所有权人的地位提起第三人异议之诉，只能根据《德国民事诉讼法》第八百零五条或《日本民事执行法》第五百六十五条的规定，提起优先受偿之诉[1]，请求担保债权从拍卖价金中优先获得清偿。

其二，抵押权先于租赁权，即抵押权设立在先而租赁权成立在后。最高人民法院颁布的关于买卖合同的司法解释对保留所有权制度作了更为详细的规定。

二是基于买受人的期待权，在保留所有权买卖中，期待权是一种从债权性质逐渐加强到物权性质的权利，这种加强是随着买受人不断付款而逐渐加强的，比如买受人从付款10％到付款90％，其对标的物享有的权利实际上是在逐渐加强，愈来愈从债权到接近所有权，到付款100％时取得完全的所有权，期待权理论合理解释了买受人权利逐渐加强的这种变化，而出卖人的债权人的强制执行，显然侵害了买受人的期待权，比如买受人已经付款90％。如果租赁合同晚于抵押权成立，租赁权影响到抵押权实现，法院应该将其除去后再拍卖，道理与此相同。

从我国第三人异议之诉的司法实践来看，如果第三人主张的事由是普通的所有权，对其能否产生排除强制执行的效力，法院一般比较容易作出准确判断。{12}190-191保留所有权制度起源于罗马法，在《德国民法典》第四百四十九条中得到确立，我国《合同法》第一百四十三条也规定了保留所有权制度。如果第三人享有的是特殊情况下的债权请求权如租赁权等相对性权利，则其并非一概不许提起异议之诉，需视执行行为的种类而言，如果执行行为没有妨害到第三人的占有使用收益权，则第三人不得提起异议之诉，如果执行行为已经实质侵害到第三人的占有使用收益权，则第三人有权提起异议之诉，以排除强制执行。二是根据让与担保的性质，如果让与担保的债务人不按照约定履行债务，让与担保的债权人可以直接以所有权人的身份拍卖标的物获得清偿，如果不赋予债务人异议权，则债权人的权益也可能会受到侵害。

[3]如果买受人的债权人对标的物申请执行，出卖人可否提起第三人异议之诉？如果出卖人的债权人对标的物申请执行，买受人可否提起第三人异议之诉？学者之间及司法实务中争议甚大。如果抵押权人的执行行为，比如查封、拍卖、变卖等，虽然采取了一定的禁止处分措施或所有权发生变动，但不妨碍承租人对租赁物的占有使用收益权，承租人不得提起第三人异议之诉。

如果原告保留所有权成立，能否据以提起第三人异议之诉，依理推断法院应该是支持的。{1}1100让与担保的动产的所有权属于债权人，债务人仅取得占有、使用、收益的权利，如果债务人的其他债权人，对让与担保物申请执行时，让与担保的债权人（让与担保权人）和让与担保的债务人（设定人）是否可以提起第三人异议之诉以阻止其他债权人的强制执行？在学理上及实务上存在一定的争议。

{16}537三是从其功能来看，保留所有权对出卖人的保护比质权、留置权等一般的担保物权还要周全，其目的在于加强对债权人的保护，如果将保留所有权等同于普通担保，并非保留所有权制度的立法本意。或者向执行机关申请参与分配，在参与分配程序中再提出优先受偿。

[13]《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款规定：拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。抗辩变更优先之诉说认为，让与担保的债权人（原告）虽然可以提起第三人异议之诉，但在执行标的物的价额超过被担保的债权时，执行债权人（被告即让与担保债务人的其他债权人）可以提出抗辩，有学者主张让与担保的债权人可以不变更诉讼，法院以第三人异议之诉部分有理由，依照优先受偿之诉作出判决。{6}117 其四，抗辩变更优先之诉说。因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。

{15} 从我国第三人异议之诉司法实践来看，也出现了关于保留所有权的出卖人能否提起第三人异议之诉的案例[4]，由于案件的特殊性，法院最终认定原告放弃所有权保留，仅享有普通债权，所以不能提起第三人异议之诉。肯定说认为，占有虽然只是事实并非权利，但占有亦受法律保护。

但如果标的物是不动产或采取登记制度的动产（如汽车），在外观登记上即可获知形式上的所有权人，为保护出卖人债权人的执行，买受人不得提起第三人异议之诉。上述规定是关于标的物上同时存在抵押权与租赁权时两者的关系问题，并非是承租人的租赁权与抵押权人的强制执行之间的关系问题，笔者认为，对于承租人能否提出第三人异议之诉排除抵押权人的强制执行，需要同时考虑租赁权与抵押权成立时间先后及执行行为的种类： 其一，租赁权先于抵押权，即租赁权成立在先而抵押权设定在后。

抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。[4]参见浙江省嘉兴市中级人民法院（2011）浙嘉执异终第5号民事判决。